Найвищою цінністю в Україні є свобода і за неї можна битися

Український конституціоналіст Всеволод Речицький вважає, що свобода слова є передконституційним, передправовим і передполітичним феноменом. Якщо ви не забезпечуєте свободу слова, – абсолютну, – тоді ви не можете мати ні нормальної політики, ні нормального права, тому що свобода слова передує всім консультаціям, всім обговоренням у суспільстві, будь-якому громадянському дискурсу.

Якщо ви намагаєтесь обмежити свободу слова, – з будь-яких причин, найліпших, – ви тим самим посягаєте на ефективність функції соціального тиску.

На думку Всеволода Речицького, необхідно винести в I розділ Конституції цінність свободи слова, і вказати, що вона не може бути зменшена, скасована, обмежена ні референдумом, ні парламентом.

Я хочу почати з метафори. Існують конституції і Конституції.

Тобто так само, як існують живопис і Живопис. Я наводжу студентам приклади, коли вони мені кажуть, що наша конституція, мовляв, не така вже й погана і що в американській і українські конституції приблизно про те саме. Я тоді кажу їм: якщо взяти картину якогось видатного художника і порівняти з етюдом якогось студента з харківського художньо-промислового інституту, то, фактично, і там, і там намальовано те саме – скажімо, соняшники.

Але одна картина коштує мільйони, а друга – кілька сотень гривень. Ну, можливо, коштує стільки, скільки фарби.

Я не люблю таких епатажних заяв, але вони якось у конституціоналізмі самі собою народжуються. Я собі часто нагадую, що колись, здається, Вуді Ален сказав, що все серйозне мистецтво придумане для розваги. І я іноді думаю, що, може, і право придумане все-таки для розваги і не можна зловживати серйозністю в праві. Так або інакше, хотів би показати вам, чому наша конституція більше нагадує той етюд з художньо-промислового інституту, ніж, скажімо, картину Ван-Гога – хоча би маленьку.

Я, власне, наводжу ці приклади, щоб показати нашу несерйозність у конституціоналізмі. Перш за все, конституція вживає такі речі, як український народ і українська нація, причому, очевидно, плутає їх. Конституція не розрізняє цих понять. У преамбулі йдеться про народ, у статті 11 – про націю.

Конституція закріплює відповідальність перед Богом юридичної особи – Верховної Ради України. Я знаю десятки конституцій, професійно мені доводиться їх перечитувати, це вкрадено – так, як студенти крадуть курсові роботи з Інтернету шматками. Це вкрадено з тих конституцій, де йдеться про відповідальність народу або фізичних осіб перед Богом. Ми не задумуючись поставили Верховну Раду, і виникла парадоксальна ситуація. Але ніхто не звертає на це уваги.

Коли ми говоримо про конституціоналізм, то йдеться про заміну персоніфікованої живої влади людей, керівників, президентів, прем'єр-міністрів, канцлерів і такого іншого на просто правила гри. Оце треба розуміти буквально. Коли йдеться про конституціоналізм, це фактично такий собі етап в розвитку цивілізації, суспільства, конкретної держави, котра раптом зрозуміла, що найкраще не керувати людьми, а дозволити їм діяти, як заманеться. Тобто робити, як їм вигідно, як їм підкаже інтуїція, їхня освіта, їхні гроші, їхні впливові батьки або навпаки. І єдине, чого треба від них вимагати, щоб вони грали за правилами.

Вони можуть бути конкурентними, агресивними один до одного. Але вони повинні грати за правилами, бути вільними, поважати цю гідність один в одному, тому що інакше розвалиться вся гра.

І тоді їм потрібна конституція. Це фактично замінник влади живої, персоніфікованої в людях, на владу абстрактну. Це правила гри. І я не боюся тепер порівнювати, що це справді схоже на правила гри в карти.

Ти приходиш, сідаєш за столик. Якщо ти обдарований, граєш за правилами і встаєш з-за столика магнатом, а твій контрагент робиться нещасним, бідним і обділеним, бо ти виграв у нього. Ти просто сильний і ти зумів виграти. І повірте, що конституція – це є практично книжка, котра дозволяє людям вигравати один в одного. І коли Лех Валенса сказав, що він довго думав над тим, що таке ліберальна демократія, і врешті сказав: це боротьба всіх проти всіх за Гобсом, але під контролем права. Тобто "за Гобсом" – я додаю він себе, Валенса тоді, певно, не знав, хто такий Гобс.

Коли я кажу ринок, я кажу це в дуже широкому сенсі слова. Тобто, йдеться про ринок політичний – це демократія. Йдеться про ринок економічний і йдеться про ринок символічний – тобто свободу слова. Це такі три основних ринки і конституція однаково боронить усі. Вона боронить економічний ринок тим, що як кажуть класики конституціоналізму, що там не повинно бути жодного слова про економіку. Власне, там має бути заборона втручатися в неї.

Конституція встановлює заборону на втручання у свободу слова. Як ви знаєте, перша поправка до конституції США радикально вивела свободу слова за простір права і за простір політики. Вона просто заборонила розробляти, ухвалювати будь-які закони, які суперечать свободі слова. Це фантастичний прийом, найбільш сміливий.

Але якщо говорити про проблеми України і Європи, бо Україна є частинкою Європи, то я би сказав так, що Україні загрожує до певної міри ця відданість Європі без врахування тієї обставини, що Європа сама по собі дуже відстає від США в сенсі захисту свободи слова. Ця ідея першої поправки насправді є універсальна.

І я стверджую, що фактично конституціоналізм у світі існує лише один. Його можна образно назвати правовим американізмом. Тобто конституцію винайшла Америка – так, як хтось винайшов велосипед. І ви можете робити що завгодно, але велосипед буде такий, який він є.

Коли я це кажу, то маю на увазі, що Америка – це не країна. Це є певний тип людей, які мали змогу залишити старі країни, старі демократії і вибудувати суспільство більш вільне, більш розкуте, стохастично-анархічне, ніж решта світу. Тому Європа фактично пасе задніх. Вона сповідує значно більш поміркований тип конституціоналізму. А, відповідно, вона значно більше втрачає в сенсі поступу.

Персоніфіковану владу варто замінити на правила гри

Коли конституціоналізм є повномасштабним і він діє так, як задумано, ринок робиться настільки потужним, що влада стає тіньовою. Економіка є не тіньовою, ринок є тотальний, він бере, так би мовити, гору над усім. Всі люди роблять, що завгодно – скажімо, винаходять комп'ютери, суперкомп'ютери, маленькі комп'ютери.

Їм не потрібні ніякі санкції, їм не потрібно ні з ким узгоджувати, не потрібно підніматися вгору. Конституціоналізм означає перехід на горизонтальні стосунки замість вертикальних. Ніхто ні в кого нічого не запитує при конституціоналізмі. Влади лишаються, але, так би мовити, всі соціальні трансакції, які відбуваються в суспільстві, тобто всі взаємодії як фізичних, так і юридичних осіб вчиняються на горизонтальному рівні – фактично в межах громадянського суспільства. Держава потрібна лише як гарант, як той, хто підтримує. Потрібна фактично гегелівська держава.

Конституція відповідає на питання "як?" і геть не опікується питаннями "що? ". І ці чисто процесуальні конституції, які ніби дематеріалізовані, вони і є справжніми. Їх не так багато у світі. Загалом я дійшов висновку, що в світі десь 200 країн, приблизно 70 мають конституції, з них приблизно 50 – це не конституції, а чисто переписані курсові роботи. А 20 – це приблизно конституції. Але якщо умовно говорити, то, я думаю, що і в Європі не всі конституції справжні. Справжніми є лише ті конституції, котрі послідовно стоять на тих ідеях, про які я щойно вам сказав.

Конституціоналізм ділиться на дві парадигми – американізм і європеїзм. Конституція є надбанням золотого мільярду. Зараз приблизно мільярд двісті мільйонів користуються благами цивілізації так, як це можна робити сьогодні. Я думаю, що ці країни і мають конституціоналізм. Решта його не мають і навіть не підозрюють, що вони його не мають.

11 04 2017

Президент – це круп'є

Американський конституціоналізм відрізняється від європейського тим, що свобода в ньому на першому місці. А європейський конституціоналізм – це демократія на першому місці, яка не заперечує свободу. Тобто, якщо ви приносите в жертву демократії трошки свободи, це приблизно Західна Європа. Якщо ви педалюєте свободу і говорите, що свобода найважливіша цінність, тоді ви американіст.

Те, що зробили ці переселенці, так, як вони осмислили своє життя, свою реальність, не зробив більше ніхто. Маса людей – навіть високоосвічених, навіть з тої ж таки Америки – іноді сумніваються в тому, що американці праві. Але коли ви говорите про американців, про їхню конституцію, про їхню свободу, то насправді вам нема кому пред'явити претензії, тому що ця система не має начальника. Ви можете пред'являти претензії 300 млн американців, які живуть за правилами гри, грають у цю гру і здобувають те, що вони здобувають. Ніякого над ними, так би мовити, начальника, якоїсь персоніфікованої влади, людини, яка має нести відповідальність за все це, немає. В цьому фокус і парадокс Америки.

І я, очевидно, думаю, що якби українці усвідомили це і якби ми замінили свою персоніфіковану владу владою основного закону і дозволи людям жити так, як їм хочеться, і робити так, як їм хочеться, вкладати гроші туди, куди вони хочуть, не запитувати ні про що, зліквідувати ці мільйони ліцензій, дозволів і таке інше, ми би мали те, що в теорії називається слабо синусоїдальна правова система. Абсолютно горизонтальних правових систем не буває.

Тобто завжди є влада. Ви повинні звертатися до неї. Коли нам треба щось зробити, ми часто повинні запитувати когось, чи це дозволено. І в таких країнах, як наша, нам дуже часто треба запитувати аж на самій горі. Багато речей просто вмирає, бо хто ж дістанеться Президента чи Ганни Герман, чи когось іще.

Люди просто складають руки та й усе. А ці слабо синусоїдальні системи означають, що людина може рухатися вперед і трішки тільки орієнтуватися на владу. Тобто, дещо вона має запитувати владу.

І поступ швидший там, де ця крива не такого типу, як на осцилографі, а коли вона майже пряма. Очевидно, що ви швидше досягаєте мети з пункту А в пункт Б, якщо ви рухаєтеся прямо, ніж коли ви весь час звертаєтеся до влади, щось запитуєте, одержуєте якісь дозволи у живих людей. І ніщо не є більш примхливим, ніж усі живі люди. Локк був правий, коли казав,що ніщо не є таким принизливим для людини, як запитувати дозволу в іншої людини.

Навіть формально конституція Сполучених Штатів була написана дуже давно і майже інтуїтивно – справді не було ж моделей, не було звідки списувати. І якщо ви подивитися на присягу президента Сполучених Штатів, по-своєму вона мене вразила. Зовсім недавно я подивився на присягу нашого президента по нашій конституції. Він відповідає за все – за імідж країни, за добробут людей, за економіку, за здійснення законності. Тобто за все, що тільки можна. Подивіться на присягу американського президента. Він відповідає лише за одне. Він говорить: "Я всіма силами буду боронити те, щоби здійснилася конституція".

Знову ж таки, я думаю, що американцям не сподобалося би це порівняння, бо вони теж не всі такі прогресивні, але я думаю, що президент – це круп'є. Казино, правила гри і президент-круп'є. Коли круп'є починає контролювати ставки, коли починає говорити про те, що ти надто багато поставив на кон, тоді цей круп'є соціалістичний. Якщо йдеться тільки про правила, ніхто не контролює виграші, тоді це більше американістична система.

У питаннях символічної уяви – абсолютна свобода.

І останнє, на чому я хтів би наголосити. Американці зробили майже неймовірне. Вони зуміли розділити в конституціоналізмі символічну реальність, тобто слово, і практичну, фізичну реальність. Це не просто. Це ціле цивілізаційне досягнення, можливо, навіть гіпердосягнення.

Якщо ви подивитеся в тканину американського права, особливо кримінального права, ви побачите, що це дуже жорстока, набагато більш жорстока система, ніж наше право. По-перше, більшість штатів там все ще мають смертну кару. Американці не підписують міжнародних пактів про права людини. Там є засудженні до 300, 200, 90 років – тобто все, що людина навчиняла, складається і вона мусить сидіти. Американці абсолютно вільно карають людину після 17 років апеляції. От засудили людину до смертної кари, потім дають їй можливість боротися, доводити свою правоту, але проходить 10-12-14-17 років і людину страчують. Вже тричі клітини змінилися в організмі, а вони її страчують. Але це лише тоді, коли йдеться про діло. Американці не прощають, коли хтось дійсно вчинив якесь зло. Їхня система в цьому сенсі, можливо, найжорстокіша у світі.

Зовсім інше, коли йдеться про слово. Американці придумали першу поправку, вивели за межі правого регулювання. Це ж подумайте тільки – заборонити конгресу ухвалювати закони, які обмежують свободу слова. Тобто просто вивели за межі конгресу, за межі його повноважень усю символічну реальність. А є багато рішень Верховного суду, котрі доводять, що символічна реальність – це й Інтернет, це аудіо, відео, це скульптура, це голограма, це все, що завгодно. І все це функціонує за межами регулювання. Звичайно, не абсолютно. Звичайно, є спроби, є свої консерватори. Є люди, які намагаються повернути це назад.

Але є й безліч рішень Конституційного суду. Там говориться фактично про одне: коли йдеться про символи – в широкому сенсі слова – коли йдеться про ідеї, про думки, про уяву, ви не повинні це ніяк контролювати. Абсолютно ніяк. Але ви повинні дуже пильно стежити, де це переходить в дію, в агресію. І щойно це перейшло в агресію, це має каратися. Але коли це є питанням людської уяви, питанням символічної уяви, це має бути абсолютна свобода.

Ви знаєте, що Джон Стюарт Міль був знаменитий ліберал. Але навіть перечитуючи Міля сьогодні я був вражений його маленьким висловом: "Те, що сьогодні так небагато людей мають сміливість бути ексцентричними, головна небезпека нашого часу". Це парадигмальна загалом заява. За цим стоїть дуже багато. Це фактично проти норми, проти так званої нормалізації.

Якщо сильно спростити, то в історичному плані конституціоналізм – це американізм

А американізм – це світовий, універсальний конституціоналізм. Америка є єдиною країною у світі, де конституціоналізм доведений до логічного кінця, бо там майже в чистому вигляді здійснена ідея абстрактної деперсоніфікованої влади Конституції. Вони всі там конкурують, підкоряючись абсолютно правилам, оскільки іншої влади над ними немає окрім цієї Конституції, – вона набуває надзвичайно принципового значення. Її норми становляться буквально сакральними. Звідси походить твердження, поширене в західних енциклопедіях, що верховенство права – це теж саме, що й конституціоналізм. Абсолютизм абстрактного регулятора – це є конституціоналізм.

Очевидно, що перехід на нормальну конституцію дуже пришвидшує розвиток країни і означає запровадження двох ринків – політичного й економічного. Актуальним тут є вислів Леха Валенси, що "демократія – це боротьба всіх проти всіх під контролем права".

Сучасна демократична конституція – це гарант свободи, виразом якої в здоровому суспільстві є міра позитивного хаосу, "невпорядкованості" в економіці (ринок), політиці (демократія), приватному житті.

Тобто конституція є не стільки упорядником громадського життя, скільки гарантом проти його надмірної організованості, регламентованості тощо.

Тому найвищим авторитетом в суспільстві має стати конституція, допоміжними атрибутами якої є органи публічної влади. Абстрактне – це право, здійснення його – держава, підкреслював Гегель. Проте конституція є не просто головним законом. Вона уособлює в собі те, що відрізняє право від законодавства, вона є більш універсальною, "об'єктивнішою" від законодавства, в якому її приписи знаходять свою матеріалізацію.

Життя вимагає стабільності й громадянської свободи, яка знаходиться із стабільністю не в найкращих стосунках. Конституція першою серед правових інститутів реагує на цю ситуацію. Обравши лише стабільність, люди ризикують потрапити в авторитаризм і тоталітаризм. Ставши виключно на бік свободи, вони втрачають орієнтири і рухаються до хаосу. Щоб уникнути крайнощів, сучасні правові системи складаються як біполярні: частина норм в них дбає про стабільність, інші – про свободу. Громадянська свобода є стратегічно важливішою в сучасному світі, тому конституції в своїх кращих зразках стають на бік свободи.

Отже сучасна демократична конституція – це гарант свободи, виразом якої в здоровому суспільстві є міра позитивного хаосу, "невпорядкованості" в економіці (ринок), політиці (демократія), приватному житті. Тобто конституція є не стільки упорядником громадського життя, скільки гарантом проти його надмірної організованості, регламентованості тощо.

І тепер я вертаю вас до того, з чого починав. Коли Фукуяма сказав, що Америка ризикнула і пішла за етикою ірраціонального, то малося на увазі перш за все це. Перша частина ірраціонального – це ринок. Ви його не можете передбачити. Пізніше Майкл Уолцер написав, що ринок – це те, що забезпечує поступ, поступ – це не те, що вирішується в парламентських стінах. Тому демократія не вирішує, ні куди ми рухаємося, ні навіщо. І Вітгенштейн пізніше теж сказав, що поступ є кривий, його передбачити неможливо. Люди рухаються так, як вони рухаються. Одні швидше, другі не так швидко. Але поступ не визначається демократією. Він не є планований, він не є керований.

Сучасні книжки говорять, якщо ви хочете дізнатися про поступ, ви не повинні дивитися в минуле. А планування – це є погляд в минуле. Ви будуєте плани, тому що ви подивилися, як було, і вам здається, що ви піймали стратегію і ви хочете рухатися. Але, навпаки, як кажуть ці автори, котрі пишуть складно і розумно, це вітер, який дує з майбутнього назад. Тобто поступ можна зрозуміти тільки ловлячи ці хвилі, цей рух повітря, який рухається з майбутнього в сучасне.

І це майже невловимі стратегії. Це дається поодиноким людям. І саме тому потрібна свобода, тому що ці рецептори, ті, хто відчуває, що є поступ в комп'ютері, що є поступ, скажімо, в драматургії, що є поступ в танцю, вони розкидані, їх неможливо організувати. Вони мають бути вільними і в системі ринку. І щойно вони це помітили, вони повинні витягти це на світ Божий, запропонувати аудиторії, одержати, як то кажуть, перші гроші і почати розвивати свій успіх. І це ідеологія конституції.


Всеволод Речицький, конституційний експерт. Народився у 1952 р. Закінчив Харківський юридичний інститут (1978), аспірантуру цього ж вузу (1981), є кандидатом юридичних наук та автором п'яти монографій із конституційного права. Протягом трьох із половиною років проходив стажування в профільних інституціях Сполучених Штатів, Канади та Великої Британії. Є доцентом Національної юридичної академії імені Ярослава Мудрого в Харкові. Входив до складу експертної групи при Національній конституційній раді.